三堂會(huì)審丨收受干股型受賄中犯罪數(shù)額如何計(jì)算

　　從廣西北海市原人防辦黨組書記、主任宋伯岱案說起

　　特邀嘉賓

　　王云生 北海市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　劉先良 北海市紀(jì)委監(jiān)委第五審查調(diào)查室副主任

　　林惠玲 北海市人民檢察院第三檢察部副主任

　　林小娟 北海市海城區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　這是一起黨員領(lǐng)導(dǎo)干部為他人謀取利益后收受他人所送干股的典型案例。本案中，宋伯岱簽字同意兩家房地產(chǎn)公司關(guān)于延期繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)的申請(qǐng)，到期后未采取相關(guān)措施進(jìn)行追繳，造成國家經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)如何認(rèn)定？宋伯岱妻子李某在某工貿(mào)公司不實(shí)際工作而領(lǐng)取薪酬，為何區(qū)分不同期間分別認(rèn)定宋伯岱構(gòu)成違紀(jì)和犯罪？宋伯岱收受劉某所送干股，受賄數(shù)額是以股份轉(zhuǎn)讓時(shí)價(jià)值計(jì)算還是以其實(shí)際獲利數(shù)額計(jì)算？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　宋伯岱，男，1978年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)黨委副書記、區(qū)長，北海市人民政府副秘書長，北海市原人民防空辦公室（現(xiàn)為北海市國防動(dòng)員辦公室）黨組書記、主任等職，2016年5月退休。

　　違反廉潔紀(jì)律。2015年5月至2018年1月，宋伯岱妻子李某在某工貿(mào)公司掛名擔(dān)任出納，不實(shí)際工作而領(lǐng)取薪酬共計(jì)9.42萬元人民幣（幣種下同），宋伯岱對(duì)此知情且未予糾正。

　　違反工作紀(jì)律。2007年，宋伯岱簽字同意甲房地產(chǎn)公司、乙房地產(chǎn)公司提交的延期繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)的申請(qǐng)。后宋伯岱未正確履行職責(zé)，在2008年甲、乙房地產(chǎn)公司延期申請(qǐng)到期后，未采取相關(guān)措施如罰款、下發(fā)行政催收決定書等追繳上述防空地下室易地建設(shè)費(fèi)。2009年至2012年，甲、乙房地產(chǎn)公司相繼被吊銷營業(yè)執(zhí)照，相關(guān)防空地下室易地建設(shè)費(fèi)共計(jì)28萬余元至案發(fā)未收回。

　　受賄罪。2003年至2015年，宋伯岱利用職務(wù)便利，在工程項(xiàng)目建設(shè)審批等方面為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物折合共計(jì)145萬余元。

　　其中，2003年至2005年，宋伯岱利用職務(wù)便利，在工程項(xiàng)目建設(shè)審批方面為北海某水產(chǎn)品加工廠實(shí)際控制人劉某提供幫助。事后，劉某將其實(shí)際控制的某工貿(mào)公司16.67%股份（轉(zhuǎn)讓時(shí)價(jià)值63.3萬元）送給宋伯岱，由宋伯岱親戚孫某某代為持有。2010年2月至2016年11月，宋伯岱從某工貿(mào)公司獲得股權(quán)分紅共計(jì)110.8萬余元。2018年1月，宋伯岱通過孫某某將某工貿(mào)公司股份以200萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給他人。此外，劉某還提出讓李某在某工貿(mào)公司掛名任出納，不實(shí)際工作而領(lǐng)取薪酬，宋伯岱表示同意。2005年6月至2015年4月，李某在某工貿(mào)公司領(lǐng)取薪酬共計(jì)21.96萬元。

　　2002年，北海市食品總廠和某土地公司簽訂合作協(xié)議，由某土地公司為北海市食品總廠代為清償債務(wù)，北海市食品總廠轉(zhuǎn)讓其名下75畝土地使用權(quán)給某土地公司。后北海市食品總廠未履行轉(zhuǎn)讓土地協(xié)議，宋伯岱接受某土地公司法定代表人許某請(qǐng)托，利用職務(wù)便利，促使北海市食品總廠于2003年5月轉(zhuǎn)讓該75畝土地使用權(quán)給某土地公司。后許某為了表示感謝，兩次在春節(jié)期間送給宋伯岱共計(jì)60萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2021年7月23日，北海市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)宋伯岱嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，并經(jīng)廣西壯族自治區(qū)監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)處分】2021年9月23日，宋伯岱被開除黨籍、按規(guī)定取消退休待遇。

　　【移送審查起訴】2021年9月27日，北海市監(jiān)委將宋伯岱涉嫌受賄罪一案移送北海市人民檢察院依法審查起訴，北海市人民檢察院指定海城區(qū)人民檢察院管轄。

　　【提起公訴】2021年12月6日，海城區(qū)人民檢察院以宋伯岱涉嫌受賄罪向海城區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年3月4日，海城區(qū)人民法院判決宋伯岱犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　本案中，宋伯岱簽字同意兩家房地產(chǎn)公司關(guān)于延期繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)的申請(qǐng)，到期后未采取相關(guān)措施進(jìn)行追繳，造成國家經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)如何認(rèn)定？

　　劉先良：根據(jù)國家法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，城市及城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的新建民用建筑，必須依法同步建設(shè)防空地下室。確因地質(zhì)等原因不能同步建設(shè)的，經(jīng)人民防空主管部門審核批準(zhǔn)后，由建設(shè)單位（個(gè)人）繳交應(yīng)修建防空地下室所需費(fèi)用，再由人防部門集中資金統(tǒng)一安排建設(shè)地下人防工程。單位或個(gè)人所繳交的這些費(fèi)用簡稱防空地下室易地建設(shè)費(fèi)。本案中，宋伯岱簽字同意甲、乙房地產(chǎn)公司的延期繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)申請(qǐng)符合程序規(guī)定，后其未正確履行職責(zé)，未采取相關(guān)措施進(jìn)行追繳，相關(guān)防空地下室易地建設(shè)費(fèi)共計(jì)28萬余元至案發(fā)未能收回。有觀點(diǎn)提出，宋伯岱上述行為涉嫌瀆職犯罪。我們經(jīng)分析未采納該觀點(diǎn)。

　　根據(jù)刑法第三百九十七條第一款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》明確，造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。本案中，宋伯岱未采取有效措施追繳相關(guān)防空地下室易地建設(shè)費(fèi)，造成國家經(jīng)濟(jì)損失28萬余元，由于未達(dá)到刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，因此不認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。

　　王云生：黨員領(lǐng)導(dǎo)干部工作失職是否構(gòu)成瀆職類犯罪，需要重點(diǎn)把握危害結(jié)果和因果關(guān)系兩個(gè)方面。一是失職、瀆職行為所產(chǎn)生危害結(jié)果的嚴(yán)重程度是否達(dá)到刑法規(guī)定的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。二是失職行為與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系。實(shí)踐中，往往存在多因一果情況，失職行為與危害結(jié)果之間存在其他介入因素，應(yīng)把握介入因素是否對(duì)結(jié)果發(fā)生起到?jīng)Q定性作用，具體問題具體分析。本案中，一方面，宋伯岱未采取相關(guān)措施追繳防空地下室易地建設(shè)費(fèi)造成國家經(jīng)濟(jì)損失的金額未達(dá)到相關(guān)瀆職類犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，宋伯岱簽字同意甲、乙房地產(chǎn)公司延期繳納易地建設(shè)費(fèi)的行為符合程序規(guī)定，不必然導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。甲、乙房地產(chǎn)公司未能繳納該防空地下室易地建設(shè)費(fèi)的主要原因是公司資金短缺及后期倒閉被吊銷執(zhí)照，該介入因素在本案中系主要原因，宋伯岱未采取相關(guān)措施進(jìn)行追繳的行為對(duì)危害結(jié)果所起作用較小，情節(jié)輕微，不宜作為犯罪處理。但考慮到宋伯岱未采取相關(guān)措施追繳易地建設(shè)費(fèi)，最終造成國家經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)于其怠于履行職責(zé)的行為，應(yīng)根據(jù)2003年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百二十七條規(guī)定，黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在工作中不履行或者不正確履行職責(zé)，給黨、國家和人民利益以及公共財(cái)產(chǎn)造成較大損失的，認(rèn)定為違反工作紀(jì)律，追究其違紀(jì)責(zé)任。

　　宋伯岱妻子李某在某工貿(mào)公司不實(shí)際工作而領(lǐng)取薪酬，為何區(qū)分不同期間分別認(rèn)定宋伯岱構(gòu)成違紀(jì)和犯罪？

　　劉先良：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求或者接受請(qǐng)托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。本案中，宋伯岱利用職務(wù)上的便利在工程項(xiàng)目建設(shè)審批方面為劉某謀取利益，劉某為了表示感謝，提出讓李某在其控股的某工貿(mào)公司掛名任出納職務(wù)，不實(shí)際工作而領(lǐng)取薪酬，宋伯岱予以同意。2005年6月至2015年4月，李某在某工貿(mào)公司領(lǐng)取薪酬共計(jì)21.96萬元。宋伯岱在主觀上明知李某能在某工貿(mào)公司掛名領(lǐng)薪系其利用職務(wù)便利幫助劉某謀利行為的對(duì)價(jià)，本質(zhì)上系權(quán)錢交易，因此該21.96萬元應(yīng)認(rèn)定為宋伯岱的受賄數(shù)額。

　　王云生：在審理過程中，對(duì)于李某2015年5月至2018年1月在某工貿(mào)公司不實(shí)際工作而獲取薪酬共計(jì)9.42萬元是否計(jì)入宋伯岱的受賄數(shù)額產(chǎn)生了爭議。經(jīng)查，劉某于2015年4月將其某工貿(mào)公司的股份轉(zhuǎn)讓給了第三人，其不再是某工貿(mào)公司的實(shí)際控制人，無權(quán)決定李某繼續(xù)掛名領(lǐng)薪與否，此后李某領(lǐng)取的薪酬與劉某無關(guān)，某工貿(mào)公司其他股東考慮到宋伯岱也是股東之一，出于人情往來，遂同意李某繼續(xù)掛名領(lǐng)薪。根據(jù)在案證據(jù)，宋伯岱并未利用職權(quán)為其他股東謀取利益，且其所任職務(wù)對(duì)某工貿(mào)公司不具有主管與制約關(guān)系，因此該9.42萬元不應(yīng)計(jì)入宋伯岱的受賄數(shù)額。對(duì)于宋伯岱默許李某繼續(xù)掛名領(lǐng)薪的行為，應(yīng)根據(jù)2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十二條規(guī)定，黨員干部的配偶、子女及其配偶不實(shí)際工作而獲取薪酬或者雖實(shí)際工作但領(lǐng)取明顯超出同職級(jí)標(biāo)準(zhǔn)薪酬，黨員干部知情未予糾正的，認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。

　　宋伯岱收受劉某所送干股，受賄數(shù)額是以股份轉(zhuǎn)讓時(shí)價(jià)值計(jì)算還是以其實(shí)際獲利數(shù)額計(jì)算？

　　王云生：200至2005年，宋伯岱利用職務(wù)上的便利，在工程項(xiàng)目建設(shè)審批方面為劉某謀取利益，事后收受劉某送給的某工貿(mào)公司16.67%股份，轉(zhuǎn)讓時(shí)價(jià)值63.3萬元，由宋伯岱親戚孫某某代為持有。在審理過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，宋伯岱收受劉某送給的干股應(yīng)以其實(shí)際獲利數(shù)額計(jì)算受賄數(shù)額，我們未采納該觀點(diǎn)。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　本案中，某工貿(mào)公司系正常經(jīng)營的真實(shí)公司，該公司股份具有市場(chǎng)流通性。宋伯岱收受劉某送給的該公司16.67%股份并由其親戚代持時(shí)，該股份已經(jīng)發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓，宋伯岱享有轉(zhuǎn)讓、處置以及按比例參與公司分紅等權(quán)利。依據(jù)上述司法解釋規(guī)定，應(yīng)以轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時(shí)的股份價(jià)值即63.3萬元計(jì)算其受賄數(shù)額。

　　林惠玲：在收受干股型受賄案件中，犯罪數(shù)額與犯罪孳息的認(rèn)定直接關(guān)系到定罪量刑以及后續(xù)的追贓挽損工作。實(shí)踐中應(yīng)注意把握以下兩點(diǎn)：一是股份已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)讓給受賄人的，股份分紅不計(jì)入受賄數(shù)額。此時(shí)行為人獲得的分紅系因該公司經(jīng)營活動(dòng)所獲的收益，依附于干股，不具有獨(dú)立性，其法律屬性為孳息，不應(yīng)列入犯罪數(shù)額作為定罪情節(jié)評(píng)價(jià)，但可以作為量刑情節(jié)予以考量。二是要注意甄別正常分紅與變相賄賂。已經(jīng)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的干股型受賄犯罪的受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算的前提條件是行為人收受干股的公司為具有正常經(jīng)營活動(dòng)的實(shí)體公司，如果該公司系空殼公司，其本身不可能產(chǎn)生任何基于收益的分紅，此時(shí)行為人本質(zhì)上系以股份分紅名義獲取利益，應(yīng)按照實(shí)際獲利認(rèn)定受賄數(shù)額。審查時(shí)要注意結(jié)合請(qǐng)托人及其他股東等證人證言綜合分析，準(zhǔn)確把握收受請(qǐng)托人的分紅是孳息還是賄賂。

　　經(jīng)查，2010年至2018年間，宋伯岱利用職務(wù)上的便利，接受劉某請(qǐng)托為其謀取利益，并受讓劉某給予的某工貿(mào)公司16.67%股權(quán)。某工貿(mào)公司系具有正常經(jīng)營活動(dòng)的實(shí)體公司，事后，宋伯岱因該16.67%股權(quán)獲得分紅款110.8萬余元，并以200萬元的價(jià)格向他人轉(zhuǎn)讓全部股份，扣除其中63.3萬元的受賄所得，宋伯岱獲得股權(quán)分紅及轉(zhuǎn)讓股份的獲利共計(jì)247.5萬余元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，宋伯岱通過親屬代持股份，公司股份實(shí)際完成了轉(zhuǎn)讓，上述股權(quán)分紅及轉(zhuǎn)讓股份獲利的247.5萬余元屬于受賄犯罪孳息，不應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額，但應(yīng)依法追繳，該意見也獲得法院判決認(rèn)可。

　　辯護(hù)人提出，許某兩次在春節(jié)期間送給宋伯岱共計(jì)60萬元，屬于“拜年禮金”，不應(yīng)計(jì)入宋伯岱受賄數(shù)額；宋伯岱犯罪情節(jié)較輕，應(yīng)適用緩刑，如何看待上述辯護(hù)意見？

　　林小娟：根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本案中，在案證據(jù)證實(shí)，許某請(qǐng)托宋伯岱幫助協(xié)調(diào)北海市食品總廠積極履行轉(zhuǎn)讓土地協(xié)議，宋伯岱利用職務(wù)上的便利，在北海市食品總廠開展企業(yè)調(diào)研會(huì)上提出北海市食品總廠應(yīng)當(dāng)履行與某土地公司所簽訂合作協(xié)議的意見，促使北海市食品總廠轉(zhuǎn)讓75畝土地使用權(quán)給某土地公司，為許某謀取了利益。后許某兩次在春節(jié)期間送給宋伯岱60萬元，并稱之為“拜年禮金”，宋伯岱予以收受。根據(jù)被告人供述及相關(guān)證人證言，該“拜年禮金”系許某為了表示感謝及方便后續(xù)謀求關(guān)照送給宋伯岱的好處費(fèi)，是宋伯岱職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，宋伯岱對(duì)此系明知，具有非法收受他人財(cái)物的主觀故意。而該60萬元是否在春節(jié)期間收受并不影響其賄賂款的本質(zhì)，應(yīng)計(jì)入宋伯岱的受賄數(shù)額。故本院對(duì)辯護(hù)人所提的許某在春節(jié)期間送給宋伯岱60萬元，不應(yīng)計(jì)入宋伯岱受賄數(shù)額的辯護(hù)意見不予采納。

　　關(guān)于宋伯岱能否適用緩刑的問題，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響的條件的，可以宣告緩刑。本案中，宋伯岱作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，收受他人賄賂145萬余元，其犯罪數(shù)額已達(dá)法律規(guī)定的“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑，且宋伯岱不具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，另宋伯岱除實(shí)施受賄犯罪外，還實(shí)施了其他違紀(jì)行為，綜合考慮宋伯岱犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，宋伯岱的行為不屬于犯罪情節(jié)較輕的情形，不符合適用緩刑的條件。因此，對(duì)于辯護(hù)人所提宋伯岱犯罪情節(jié)較輕，應(yīng)適用緩刑的辯護(hù)意見不予采納。